En los últimos meses, el Gobierno peruano ha impulsado el programa Con Punche Perú. Se trata de un estímulo económico para reactivar a las pequeñas y medianas empresas (PYMES), lograr que superen la crisis económica producto de diferentes factores que han acaecido en nuestro país, y que se erijan como una estructura medular de la actividad económica en el Perú.

Este mecanismo es loable y entendemos que tiene una finalidad económica. Sin embargo, consideramos que su impulso no estaría completo si no se articula con temas que realmente estimulen a las PYMES, relacionados con una participación activa y consciente de las diferentes instituciones del Estado, entre ellas la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).

Problemas en la fiscalización

El accionar de la Administración Tributaria hoy no va de la mano con lo que el Gobierno pretender promover. La razón es más que evidente, si tomamos en cuenta que la referida entidad no muestra una actitud amigable hacia las pymes. Al menos, eso se percibe en el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En los trabajos de campo (fiscalización), se observa que la SUNAT, incluida Aduanas, no realiza una labor prolija en la aplicación e interpretación de las normas ni en la evaluación de las pruebas requeridas. Con este accionar parece que estamos frente a un enemigo y no ante un aliado.

Por el contrario, en los países vecinos se aprecia un acompañamiento de la autoridad fiscal y una adecuada disposición hacia sus PYMES, hasta constituirse en un verdadero motor económico. Es algo que nosotros anhelamos de manera superlativa.

En ese contexto, consideramos sumamente importante tomar en cuenta algunas reflexiones que realizan las referidas empresas, aunque a veces parezca un help me, en las que se requiere una actitud empática y un adecuado conocimiento de los sectores del órgano administrador de tributos. Esta circunstancia pasa por una decisión y un compromiso de las autoridades que dirigen la referida institución.

Interpretación de la normativa

Un problema que se observa en diversos sectores, sobre todo en agroexportadoras, es la inadecuada interpretación de normas como la del artículo 44° de la Ley del IGV. En atención a ello, se produce una pésima aplicación de la metodología señalada en las disposiciones del referido impuesto, junto con una escasa apreciación, razonada y valorada, de los medios probatorios aportados durante la fiscalización.

Esta situación, aunada a la falta de conocimiento del sector que se fiscaliza, genera una receta nociva para la salud y el bienestar de las empresas. Un ejemplo que permite graficar lo antes mencionado se sintetiza en el siguiente caso:

A una empresa que adquiere quinua de los productores de la sierra para luego exportarla se le imputa una supuesta operación no real (ONR) tipificada en el inciso a del artículo 44° de la Ley del IGV. Ello constituye una operación de simulación absoluta, la modalidad más grave, ya que los bienes transferidos aparentemente no existen. Sin embargo, la imputación que la SUNAT argumenta se basa en la falta de cumplimiento de las formalidades de un tercero, es decir, del proveedor, expresadas en guías de remisión con errores, además de no tener al personal en planilla; no pagar sus impuestos, etc.

Lo que llama poderosamente la atención o extrañeza es que, pese a haberse demostrado con pruebas razonables que los bienes sí existieron y que el comprador (empresa agroindustrial) ha demostrado una diligencia ordinaria para ello mediante la presentando del Kardex valorizado y su ingreso al almacén, la trazabilidad de toda la operación, los pagos mediante el uso de la bancarización y la relación del registro de compras y ventas, entre otros, la autoridad fiscal mantiene su postura. Ello se debe, básicamente, a errores formales del proveedor, cuya observancia no está al alcance física ni jurídica por parte del comprador.

Empero, como quiera que la empresa adquiere los bienes para exportar y en la medida que se trata de un producto agrario (granos de quinua o cualquier otro grano), resulta que, por ley, para que ese producto sea exportado requiere la participación del Servicio Nacional de Sanidad Agraria del Perú (SENASA). Esta entidad pública emite un certificado (prueba fehaciente y de fecha cierta) que indica el tipo de producto, la calidad y la cantidad de los bienes a exportar.

Especificaciones fuera de la norma

A pesar de que la SUNAT debería tener conocimiento de la participación de SENASA, en la práctica, no existe un análisis ni se le da al proceso el valor probatorio que corresponde. Aunque a usted, amigo lector, le parezca un guion sacado de una película, mezcla de suspenso y ciencia ficción, la autoridad tributaria, frente a una prueba más que evidente, señala sin mayor tapujo que, si bien el certificado emitido por SENASA señala el producto y la cantidad, no ha indicado de qué parte del país proviene.

El lugar de procedencia del producto no se indica porque no constituye una exigencia de la norma que regula a SENASA, ya que solo acredita el producto agrario que será materia de exportación. El punto crítico señalado por la SUNAT es que el bien no existe. En ese contexto y bajo la premisa y el convencimiento de la autoridad fiscal de que el bien no existe (lo cual debe estar debidamente probado por la entidad tributaria), ¿creen ustedes que importa de dónde viene el producto? La respuesta es evidente.

La situación sería distinta si la SUNAT hubiese tipificado la operación bajo la modalidad del inciso b del artículo 44° de la Ley del IGV. Aquí lo que se discute es si la persona que vendió es diferente a la que emitió el comprobante de pago. En esta situación, se evidencia que el producto sí existe. Ante ese caso, podría ser atendible saber el origen del producto agrario.

En este sórdido escenario interpretativo, las empresas de todo rubro a las que se les atribuya este tipo de imputaciones ONR la pasarán muy mal. Ello dificultará el posicionamiento de las PYMES como un motor de la economía.

El mecanismo de sujetos sin capacidad operativa (SSCO)

Los sujetos sin capacidad operativa (SSCO) constituyen una novedosa figura jurídica que emerge para facilitar las transacciones de las PYMES. Permiten un control respecto de las operaciones con sus proveedores, es decir, aquellos que les venden productos o prestan servicios. La lógica es que el legislador tributario, mediante ley, limita la emisión de facturas y/o notas de crédito o débito vinculadas a estas, y solo permite a los vendedores emitir boletas de venta siempre que mantengan la condición de SSCO.

La figura, así concebida, es muy buena, ya que las implicancias tributarias y las responsabilidades de las operaciones con los proveedores no solo recaerán en los compradores. Si consideramos los efectos nocivos de la imputación de operaciones no reales, ello incidirá de forma directa en el adquirente.

Este hecho se manifiesta en la pérdida del crédito fiscal y de cualquier beneficio vinculado con el mismo, cuando estas imputaciones se basan en el incumplimiento de las obligaciones tributarias del proveedor y estas observaciones no las puede subsanar el comprador por una razón muy simple: el adquirente no puede advertir los comportamientos tributarios ni está en sus manos poder solucionar el problema.

A título ilustrativo, podemos mencionar que el comprador no tiene forma de saber si el proveedor paga todos sus impuestos, si presenta sus declaraciones juradas, si tiene a todos sus trabajadores en planilla o si cuenta con licencia de funcionamiento municipal. En cambio, la autoridad fiscal sí cuenta con estas capacidades.

Por esa razón, el fundamento de la limitación de la emisión de comprobantes de pago, en cabeza del vendedor es acertada. Además, le otorga una herramienta muy valiosa al comprador para saber a quién le compra y a quién no. Dicho sea de paso, el comportamiento tributario del vendedor sí lo puede establecer la Administración Tributaria, situación que, reiteramos, sería imposible para el comprador.

El problema de la aplicación de la figura de SSCO

Desde nuestra perspectiva, el gran problema de la figura de SSCO es la mecánica para su aplicación. En lugar de constituirse en una herramienta potente para el comprador, termina por sumirlo en una odisea por la falta de predictibilidad y se convierte en una figura que trastoca el principio de seguridad jurídica.

Lo antes afirmado se sustenta en que esta figura resulta eficaz dentro del marco legal si al vendedor, revisado y analizado su comportamiento, se le detectan anomalías en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Este sería el detonante para su calificación como SSCO. Ello significa que primero se le cataloga como SSCO y luego vienen los efectos tributarios.

El mecanismo no es nuevo en cuanto a su aplicación, ya que se encuentra plasmado en el caso de sujetos a los que se les aplica las medidas cautelares previas. También se manifiesta en el establecimiento de la determinación sobre base presunta y en las causales para el ingreso como recaudación en el caso del sistema de detracciones.

La mecánica antes señalada nunca atenta contra la libertad de contratación ni al derecho a la propiedad, ya que es una limitación temporal, causada por el incumplimiento de sus obligaciones tributarias (del proveedor). Luego podrá subsanarse para seguir emitiendo comprobantes de pago que otorgan derecho al crédito fiscal y al costo o gasto para efectos tributarios.

Una espada de Damocles en la cabeza del comprador

Es lamentable señalar que la mecánica del SSCO hoy funciona exactamente al revés. La Administración Tributaria permite que estas personas sigan emitiendo facturas, para luego detectarlos y, presumiblemente, considerarlos sujetos sin capacidad operativa. Esta condición no se hace efectiva hasta que exista un acto administrativo firme, es decir, tiene que pasar por el reclamo (con tiempos reducidos) y la apelación ante el Tribunal Fiscal hasta culminar en sede administrativa.

En cuanto a plazos, el proceso puede durar un año y medio, en el mejor de los casos. El proveedor puede seguir emitiendo facturas y notas de crédito y débito sin mayores inconvenientes para él. La medida parece ser inocua, pero no lo es, ya que, si el proveedor es catalogado como SSCO, los efectos nocivos durante el plazo antes indicado, que va desde que es detectado hasta que se emita un acto firme, se aplicaran al comprador.

En efecto, el comprador tiene que revisar la web de la SUNAT y detectar que alguno de sus proveedores aparece catalogado como SSCO. Luego, debe solicitar a la autoridad tributaria, dentro del plazo de 30 días hábiles, que lo fiscalice para que puedan verificar los comprobantes de pago y la fehaciencia de las operaciones realizadas con aquel proveedor, antes de que sea tipificado como SSCO.

En caso de que el comprador no solicite la referida fiscalización y la SUNAT, durante una fiscalización de oficio, detecta los comprobantes de pago emitidos por el ya catalogado SSCO, los reparará de facto y no admitirá prueba en contrario. Además, si los comprobantes de pago y de operaciones involucradas requieren de impugnación, el mecanismo establece que, aun cuando estén en el plazo para reclamar, primero es necesario pagar o afianzar. Caso contrario, se declararán inadmisibles. Este tratamiento es similar al otorgado cuando se impugna vencido el plazo.

En ese contexto, el mecanismo, así aprobado, en lugar de ser una herramienta que facilite de manera segura las operaciones de compra que efectúa el adquirente, genera una incertidumbre que se acrecienta con el tiempo. El comprador no sabe si, después de realizar una compra, surja alguna sorpresa que conduzca a que su proveedor sea calificado como un SSCO.

Esta situación no aporta a la predictibilidad ni la seguridad jurídica que debería imperar en todo estado de derecho, Tampoco se constituye en un aliado que permita afrontar los nefastos efectos de sufrirá el comprador por esta novísima figura tributaria que, lejos de alentar el fortalecimiento de las PYMES, las desprotege sin misericordia. ¿Has tenido dificultades relacionadas con este mecanismo? Cuéntanos tu experiencia.

*Si quieres aprender más sobre este tema participa en los programas que ESAN Business Law tiene para ti.