El pasado 23 de febrero, el Gobierno prohibió la tercerización de servicios aplicada a las actividades del núcleo del negocio o core business de las empresas mediante el Decreto Supremo n.o 001-2022-TR. Esta acción ha sido criticada por su carácter antitécnico, ilegal y por no haber tomado en cuenta las observaciones de los diversos sectores productivos a los que afectará.

El decreto supremo modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización de Servicios al incorporar disposiciones que no se encontraban reguladas en la Ley n.o 29245. Debemos tener en cuenta que un decreto supremo, por jerarquía normativa, no puede modificar o ampliar disposiciones que no se encuentren establecidas en la ley, sino que tendría que haber sido efectuada por una norma de igual rango (otra ley). Por lo tanto, el decreto supremo promulgado vulnera el principio de legalidad y debe ser considerado ilegal. ¿Qué consecuencias generará en el mercado laboral?

Especificaciones de la norma

El decreto supremo restringirá las actividades de, al menos, un 70 % de las empresas peruanas que brindan servicios de tercerización sobre el core business de las compañías que las contratan. Asimismo, busca que el personal de la empresa tercerizadora sea incluido como trabajador en la planilla de la empresa principal o contratante.

Cabe indicar que esta limitación de la norma aplica a las empresas que brindan servicios de tercerización con desplazamiento continuo de personal. Es decir, abarca el destaque que ocurra, al menos, durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización o aquel que exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

En ese sentido, si se tratara de un destaque discontinuo o, simplemente, no hubiera un desplazamiento de personal a las instalaciones de la empresa principal, en esta relación se aplicarían, de manera exclusiva, las normas del Código Civil. Así, el servicio no sería objeto de fiscalización bajo la normativa de tercerización de servicios por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil).

Esta iniciativa normativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) se justifica en la supuesta idea de que existe un uso abusivo e indiscriminado de la tercerización de servicios en el país y que trabajadores que realizan las mismas labores en la empresa principal (contratante) y la que brinda servicios tercerizados reciben sueldos diferenciados. Sin embargo, no se presentó ningún estudio o informe técnico que sustente lo señalado con datos estadísticos y/o cualquier otra evidencia que permita corroborar de manera objetiva ese panorama.

Decisiones sin diálogo

El mismo día en que se promulgó el decreto supremo, pero más temprano, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) público un informe que establecía el carácter improductivo de la norma, ya que no se tenía ningún sustento objetivo para implementar esos cambios en la tercerización de servicios, pues atentaría contra la productividad empresarial, reduciría la formalidad del mercado laboral y aumentaría el nivel de desempleo en el país. Además, se consideraba ilegal por vulnerar el principio de legalidad.

Pese a los datos incluidos en el informe del MEF, el MTPE aprobó la modificación de la normativa que regula la tercerización de servicios. Tampoco tomó en cuenta las opiniones de otras carteras que serían afectadas con la implementación de este cambio normativo, como el Ministerio de Energía y Minas (Minem), donde al menos el 80 % de empresas tercerizan actividades que corresponden a su núcleo de negocio.

Consecuencias graves

Con la aprobación del decreto supremo, se proyecta que las empresas que brindan servicios de tercerización tomarán dos acciones concretas. Por un lado, es posible presentar procesos de amparo o de acción popular para bloquear la aplicación de la norma, los cuales podrían durar, en promedio, de dos a tres años.

Por otro lado, las empresas podrían recurrir al Indecopi para presentar una denuncia al considerar esta norma como una barrera burocrática ilegal y obtener una resolución en primera instancia antes de que se cumpla el plazo de adecuación de 180 días calendario, los cuales vencen el 22 de agosto de 2022. El procedimiento en primera instancia toma un aproximado de cinco a seis meses y en segunda instancia, de seis a ocho meses.

En cualquiera de los dos casos, es claro que estas acciones legales les generarán costos adicionales a las empresas para salvaguardar sus derechos. La situación se vuelve aún más grave si consideramos el escenario de pandemia en el que nos encontramos, ya que, de no frenar la aplicación de esta norma, se reducirán las oportunidades laborales en el mercado, lo que motivará el aumento de la informalidad laboral y el desempleo en el país.

En la actualidad, en promedio, el 25 % del mercado laboral es formal. Por ello, en vez de atacar a este grupo pequeño del mercado que genera fuentes de empleo, el Gobierno debería realizar acciones para combatir precisamente a los negocios informales. Es necesario implementar incentivos para promover la formalización del mercado informal y disponer de medidas que contribuyan al desarrollo de la economía del país.

La figura de la tercerización es válida en todo el mundo, ya que muchas compañías prefieren delegar procesos de su core business a empresas especializadas para aumentar su productividad. Es una figura que puede impulsar el crecimiento del sector empresarial en el Perú y no merece el trato que hoy se le impone.

* Luis Delgado es docente de ESAN Business Law

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