El 14 de junio del 2021 entró en vigencia la Ley n.o 31112, Ley que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, y su reglamento. Esta normativa estableció el procedimiento de control previo —a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), autoridad peruana competente en materia de competencia— sobre ciertas operaciones para promover la competencia efectiva y la eficiencia económica.

La nueva regulación genera un cambio radical en las distintas etapas de las operaciones que tienen por objeto un cambio de control. Mientras el Indecopi no las apruebe, las partes involucradas no podrán ejecutar las operaciones en cuestión, es decir, estarán impedidas de concluir con los actos de cierre pertinentes.

Las operaciones de concentración empresarial

Según la normativa peruana en materia de control previo de operaciones de concentración empresarial, deberán notificarse al Indecopi las operaciones que califiquen como una operación de concentración, que implicará una transferencia o cambio en el control de la organización, y que las empresas involucradas superen determinados umbrales de ventas/activos.

Así, en primer lugar, debe considerarse que las operaciones de concentración empresarial implican una transferencia o cambio en el control de una empresa. Entre ellas, se encuentran la compra, directa o indirecta, de empresas (ya sea a través de sus acciones o activos) y la fusión entre agentes independientes.

Por su parte, la normativa define control como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa, o bien a través de derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.

Por lo tanto, en la medida que nos encontremos ante una operación de concentración en los términos definidos por la normativa (por ejemplo, un agente económico que decide adquirir el total de acciones de otra empresa con la que no mantiene ningún vínculo comercial), habrá que analizar si es que se alcanzan los umbrales de ventas/activos.

Los umbrales que se deben alcanzar

Las operaciones de concentración empresarial que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional y superen de manera concurrente los siguientes umbrales deberán notificarse de forma previa al Indecopi. Esta autoridad deberá aprobarlas para proceder a su ejecución.

• Umbral conjunto. Es la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas, que ha alcanzado en el ejercicio fiscal anterior al de notificación un valor igual o superior a 118 000 UIT (actualmente S/542 800 000).

• Umbral individual. Es el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas, que ha alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior al de notificación un valor igual o superior a 18 000 UIT (actualmente S/82 800 000).

Los factores para el cálculo de umbrales deben utilizarse de forma alternativa, es decir, la operación deberá notificarse si las ventas o ingresos brutos alcanzan el umbral conjunto e individual o si el valor de los activos alcanza el umbral conjunto e individual.

Un tema que merece la pena destacar es que el Indecopi también se encuentra facultado para fiscalizar de oficio, hasta un año después de su cierre formal, aquellas operaciones que, por más que no alcanzaron los umbrales, considera que presentan indicios razonables de que podrían generar una posición de dominio o una afectación a la competencia.

Es indispensable realizar un minucioso análisis previo de una operación de concentración para determinar con suficiente anticipación si estaría sujeta al régimen de control previo. De ser así, será necesario contar con la autorización del Indecopi para proceder con su ejecución.
En caso contrario, podría imponerse una multa superior a 1000 UIT (con el límite del 12 % de las ventas o ingresos brutos del infractor) y ordenarse medidas correctivas para restablecer el correcto desarrollo del mercado. Entre ellas, podría contemplarse la disolución de la concentración empresarial o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos. ¿Has realizado este tipo de operaciones? Cuéntanos tu experiencia.

*Daniel Flores Consiglieri es profesor de ESAN Business Law

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