Esta pretensión legislativa, que hasta el momento no ha sido debatida en el Pleno en el Congreso en razón a la existencia de asuntos relevantes (y bastante mediáticos) que vienen ocupando la atención legislativa, se encuentra en la congeladora por el momento.

Dado que se está discutiendo el ejercicio de un derecho empresarial y la posible afectación de un derecho fundamental del trabajador (la intimidad) es conveniente recordar lo que ha venido diciendo el Tribunal Constitucional (TC) sobre el  secreto de las comunicaciones por parte del empleador, para luego plantear nuestra opinión al respecto.

En el año 2004, el TC se pronunció en el expediente No. 1058-2004-AA/TC (caso SERPOST) sosteniendo que solamente por orden judicial el empleador podía acceder al correo electrónico otorgado a su personal. La sentencia no comprendió a los correos personales pero se entendía extensiva la restricción. 

Luego, el año 2011, en el expediente No. 04224-2009-PA/TC (caso CMAC-Tacna), sostuvo que si el objetivo del empleador era determinar si el trabajador empleó el correo electrónico de manera desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los laborales, la única forma de acreditarlo era iniciando una investigación judicial.

Posteriormente, en el año 2012, en los expedientes Nº 03599-2010-PA/TC (casoTelefónica Gestión de Servicios Compartidos) y 00114-2011-PA/TC (caso Telefónica Gestión de Cobro S.A.C.) afirmó que la mensajería instantánea y el correo electrónico proporcionado por el empleador a su personal están protegidos por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y su acceso solo podrá realizarse con autorización judicial, de acuerdo con el mandato constitucional. Lo particular es que existieron votos discrepantes al interior del TC que se inclinaban por la ausencia de expectativa de privacidad en el uso de las mencionadas herramientas.

Como podrá advertirse, el TC ha mantenido una férrea posición del respeto a los derechos fundamentales del personal sin tener en cuenta que los mismos son objeto de un matiz en la relación de trabajo.  En efecto, existe un derecho al secreto de las comunicaciones privadas y a la intimidad (en caso las comunicaciones lo sean) plenamente vigente en la relación laboral, cuyo titular es el trabajador y cuyo sujeto pasivo es el empleador.

Esta vigencia debe ser matizada frente a los derechos constitucionales del empleador, con los que puedan entrar en colisión, como son el derecho de propiedad, la libre contratación y la libertad económica.  Para ello, se requiere una tarea de ponderación de derechos en juego o competencia, la que se materializará en diversas operaciones de "balanceo o sopeso" entre el secreto de las comunicaciones y la intimidad y los derechos económicos del empleador.

En nuestra opinión, debe diferenciarse entre las herramientas informáticas de carácter personal que pueda tener el trabajador de aquellas que le proporciona el empleador como medio de trabajo ya que estas últimas deben  utilizarse para fines laborales, no siendo inconstitucional que el empleador acceda a su contenido. La intervención debe efectuarse en forma excepcional, no discriminatoria y con la participación del trabajador involucrado o del sindicato.

¿Qué opina usted? ¿Deben tener los empleadores acceso a los correos electrónicos de sus trabajadores?