En tal sentido, la actividad empresarial del Estado está reconocida constitucionalmente cuando se realiza autorizada por ley, donde la iniciativa privada no existe o es insuficiente y se sustenta en un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Al respecto, corresponde señalar que desde un punto de vista teórico regulatorio, la actividad empresarial del Estado puede tener diversos objetivos como una redistribución más justa (equidad), el funcionamiento más adecuado de los agentes económicos en el mercado (eficiencia), o la necesidad de presencia del Estado en determinados sectores (objetivo estratégico). Sin embargo, no tiene carácter subsidiario en todos estos casos.

En primer lugar, el mercado asegura que se atienda la demanda de aquellos segmentos de la población que pueden pagar un precio que cubra los costos de producción de los bienes, pero no garantiza que se atienda a los segmentos sin capacidad de realizar dicho pago. 

Dependiendo del bien en cuestión puede considerarse que la atención de estos últimos segmentos de la población es relevante por consideraciones redistributivas, buscándose cubrir su demanda independientemente de sus condiciones socio-económicas, ubicación geográfica, etc. Para ello es necesario introducir algún esquema de subsidio que cubra el costo de la producción necesario para atender la demanda de los segmentos cuya atención no es rentable. 

Una forma de hacerlo sería destinando recursos para que el Estado, a través de la actividad empresarial, cubra esa demanda. En este caso, la actividad empresarial del Estado cumple un típico rol subsidiario, pues no compite con la iniciativa privada en tanto que actúa donde esta no llega, y cumple así un objetivo de equidad. Este sería el supuesto regulado en el primer párrafo del artículo 60 de la Constitución.

En segundo lugar, el mercado puede encontrarse en pleno funcionamiento con distintas empresas privadas operando y compitiendo, pero aplicando condiciones no eficientes (por ejemplo: precios demasiado elevados o calidades degradadas). Ante tal situación, el Estado podría considerar necesario introducir algún mecanismo para corregir esas distorsiones y asegurar que el mercado funcione eficientemente.

Entre los distintos instrumentos regulatorios que podría utilizar se encuentra la denominada intervención directa en la economía a través de una empresa estatal. En este caso, la empresa estatal ingresaría a competir con las empresas privadas y actuaría como un catalizador, buscando que las condiciones de oferta mejoren. 

Es decir, que se fijen precios más adecuados, se mejore la calidad, etc. Una vez que esto se hubiera conseguido, la empresa estatal debería salir del mercado. En este caso la actividad empresarial del Estado buscaría un objetivo de eficiencia y no tendría carácter subsidiario, pues entraría a competir con la iniciativa privada y no a reemplazarla ni a complementarla donde esta no llegue.

Finalmente, pueden existir determinados sectores económicos que se consideran vitales para la soberanía de un país, por lo que la intervención directa del Estado conjuntamente con las empresas privadas resultaría necesaria. En estos casos, la actividad empresarial del Estado cumpliría un objetivo estratégico, al garantizar que ese sector de la economía no responda únicamente a intereses privados sino que tenga presencia permanente del Estado. De este modo, la actividad empresarial del Estado tampoco cumpliría un rol subsidiario, pues participaría junto con los privados o incluso sustituyéndolos. 

Si bien puede entenderse que estos dos últimos supuestos no se encuentran reconocidos por la Constitución, debe tenerse en cuenta que el tercer párrafo del artículo 60 de la misma señala que la actividad empresarial pública o no pública recibe el mismo tratamiento legal.

Esta regla de trato igualitario cobraría sentido si la empresa pública actúa y compite en el mismo mercado que la empresa privada. Es decir, si participa en el mercado sin cumplir un rol subsidiario. En tal caso, la empresa estatal tendría que competir sin ningún tipo de subsidio o privilegio especial, y sólo debería mantenerse en el mercado mientras pueda operar de ese modo y persistan las condiciones que justificaron su entrada. Así, una interpretación de esta naturaleza indicaría que la Constitución también estaría reconociendo la posibilidad de que la actividad empresarial del Estado se realice en competencia con la iniciativa privada. 

¿Está usted de acuerdo con que el Estado desarrolle alguna actividad empresarial como la señalada en términos teóricos por el profesor Quintana? De ser su respuesta afirmativa, ¿en qué casos concretos podría darse dicha participación estatal?

Esta entrada contiene un artículo de:

Eduardo Quintana Sánchez

Master en Regulación de Servicios Públicos por la London School of Economics and Political Science. Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Lema, Solari & Santiváñez, Abogados desde el 2006.
Profesor de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN