El 24 de febrero del 2022 se publicó, en Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo 001-2022-TR, con el cual el Gobierno restringe y limita la tercerización de servicios. Aunque el objetivo que persigue esta modificación al reglamento actual es proteger los derechos de los trabajadores, sus consecuencias pueden ser contraproducentes al conllevar, incluso, el cierre de muchas empresas especializadas en servicios tercerizados.

Por lo general, una norma legal se emite para regular una situación que ya existe desde antes y la tercerización de servicios no es la excepción. La promulgación de la Ley 29245 y el reglamento correspondiente buscaban evitar abusos en el proceso de tercerización. Muchas empresas de este tipo se crearon bajo el amparo de esta ley y hoy este tipo de servicio es bastante común en sectores como la minería.

Buenas intenciones e inocencia

La modificación al reglamento busca evitar abusos en la figura de la tercerización, como la falta de reconocimiento de los derechos laborales o la realización de actividades que la empresa contratista podría manejar por sí misma. Estos objetivos ya se cumplían en la actualidad, pero el desafío pendiente consiste en fiscalizar a las empresas tercerizadoras, no limitar sus actividades ni provocar su desaparición.

Uno de los problemas principales en la modificación del reglamento es la incorporación de conceptos muy ambiguos como “núcleo de negocio”. Esta figura se analiza a la luz de cinco parámetros que no se contemplan como concurrentes. Esto implica que no es necesario que se cumplan todos a la vez. Además, la ley no contempla este concepto, lo que significa que este extremo es ilegal, y existen también extremos que resultan inconstitucionales por afectar derechos fundamentales como la libertad de empresa.

Como consecuencia de esta situación, no existe un criterio específico para determinar si la actividad de una empresa tercerizadora forma parte del núcleo del negocio de la compañía contratista. Cada inspector podrá determinar este aspecto desde su percepción personal, lo cual provocaría el traspaso de los trabajadores encargados del servicio tercerizado a la planilla de la empresa contratista. Así, la empresa de servicio tercerizado perdería su fuerza laboral y desaparecería.

Acciones correctivas

La palabra clave para corregir esta situación es “consenso”. Las normas con un impacto tan grande como esta modificación suelen ser abordadas y alineadas en el Consejo Nacional del Trabajo, un espacio donde trabajadores y empleadores tengan voz y voto. En este caso, no fue así: la norma se elaboró y promulgó sin mayor debate u opiniones por parte de los actores involucrados.

La recomendación general es eliminar o, cuanto menos, modificar la norma para no poner en riesgo la continuidad de muchas empresas tercerizadoras, algunas de ellas mypes. En segundo lugar, hay que precisar cómo se realizará el análisis para determinar lo que se considera “núcleo de negocio”.

El plazo para la adecuación de la norma es bastante corto, si tomamos en cuenta el tiempo que tardan las empresas tercerizadoras con múltiples clientes en determinar si el servicio solicitado forma parte, o no, del núcleo de negocio. El debate tomará tiempo, pero permitirá que la norma siga el cauce correcto. ¿Has tenido problemas para adecuar tu empresa a esta modificación del reglamento? Cuéntanos tu experiencia.

*Sergio Alarcón es profesor de ESAN Business Law

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