A raíz de la entrada en vigencia de la Norma Antielusiva General (NAG), en materia tributaria, a partir de este año, ha surgido un nuevo supuesto de atribución de responsabilidad solidaria, aplicable a los directores de las sociedades. El punto crítico se centra en determinar si esa medida o atribución tiene soporte técnico, desde una aproximación jurídica y una perspectiva de gestión del negocio. 

En el papel y en la práctica

¿La planificación fiscal implica necesariamente un mecanismo para eludir el pago de impuestos? Técnicamente, no. Su objetivo es aminorar la carga impositiva sin contravenir alguna norma. No obstante, en la práctica, los tax planning suelen usarse como mecanismos bien estructurados para reducir la carga tributaria, mediante un aprovechamiento indebido de deficiencias normativas para lograr un cuestionable beneficio económico. 

Así, tenemos una procura de ahorro o ventaja tributaria, mediante la reducción total o parcial de la deuda tributaria, la reducción o eliminación de la base imponible y el diferimiento de la obligación tributaria o deuda tributaria. En todos los casos, se trata de mecanismos cuyo uso podría considerarse discutible, desde el punto de vista de control tributario.

Las reuniones del directorio permiten adoptar acuerdos relacionados con los aspectos macro, pero también abordan la propia naturaleza de las operaciones empresariales.

Marco de la norma

La norma busca enfrentar el ahorro o ventaja tributaria que se obtiene mediante mecanismos como los ya descritos. Podríamos detallarlos a título ilustrativo, con algunas situaciones que, bajo la normativa vigente, encuadran en los parámetros de fondo que habilitan la adopción de la NAG. Tenemos, por ejemplo: 

• Actos, situaciones o relaciones económicas donde no existe correspondencia entre beneficios y riesgos asociados, con baja o escasa rentabilidad, que no se ajusten al valor del mercado o que carezcan de racionalidad económica.
• Actos, situaciones o relaciones económicas sin relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
• Actividades similares o equivalentes a las realizadas mediante figuras empresariales. Utilización de figuras no empresariales. 

Decisiones adecuadas

Las reuniones del directorio permiten adoptar acuerdos relacionados con los aspectos macro, pero también abordan la propia naturaleza de las operaciones empresariales. Si agregamos que el aspecto tributario implica un alto grado de especialización, es muy probable que, ante una decisión del directorio sobre aspectos impositivos, se recurra a la opinión técnica de los especialistas, por una cuestión de competencia funcional. 

A esta situación debemos añadir que, en el plano práctico, existe una alta probabilidad de que los miembros del directorio no sean especialistas en impuestos ni en estructurar mecanismos tan especializados como los planteamientos tributarios. ¿Cabría "sancionarlos" con la atribución de responsabilidad solidaria por el solo hecho de tener el cargo de directores? ¿Resulta proporcional y razonable la Norma Antielusiva? 

En nuestra opinión, consideramos que la medida señalada carece de sólidos argumentos técnicos para ser implementada, sobre todo si tenemos en cuenta que los miembros del directorio, en estricto, no forman parte de la empresa y su quorum es fijado para la evaluación de aspectos que constituyen el core business. ¿Consideras que la norma es adecuada? Déjanos tu opinión.