No cabe duda que las malas experiencias en este tema pueden desanimar a potenciales inversionistas. Por esta razón, en esta primera parte, damos tres ejemplos de los errores que pueden ser subsanados.

El primero de los errores se refiere a la falta de coherencia entre los plazos establecidos para la elaboración de los Estudios de Ingeniería y la extensión de las obras que debe ejecutar el Concesionario, como ha ocurrido en los casos de la Red Vial 4 (Pativilca - Trujillo) y la Autopista del Sol (Trujillo - Sullana).

Sucede que los contratos establecen plazos para presentar Estudios de Ingeniería (EDI) para los primeros 60 y 120 kilómetros de carretera. Sin embargo, la obligación del concesionario comprende la ejecución de 200 o más kilómetros de carretera. La consecuencia de este error es que al no haber plazo definido para la presentación de estudios del resto de la obra, se pierde mucho tiempo y esfuerzo entre las partes para tratar de llenar este vacío contractual.

El problema se agrava si se considera que el marco legal no permite una corrección rápida de este tipo de deficiencias en los contratos de concesión, pues el trámite para aprobar una modificación de los mismos está sobreregulado.

Un segundo error común en los contratos de concesión lo constituye el vacío o la indefinición respecto al nivel de servicio que el concesionario debe ofrecer desde la firma del contrato hasta que termine las obras. Hay contratos en los que se establece claramente cuáles son los niveles de servicio que el concesionario debe alcanzar una vez culminadas las obras, pero existe un vacío respecto de los niveles de servicio que se deben ofrecer durante el periodo de elaboración de los estudios y de ejecución de las obras. Tales son los casos de las concesiones de los aeropuertos de provincias. 

Al no estar claramente establecida una obligación del concesionario ni tampoco una retribución proporcional a dicha obligación, ocurre que una infraestructura pública se entrega en concesión, pero no se perciben cambios en el nivel de servicio de inmediato. Ello no es culpa del concesionario pues así están diseñados los contratos, pero se produce una gran desazón en la comunidad.

El tercer error está relacionado con el monto que debe pagar el concesionario para aportar en la supervisión de las obras que están a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran). 

En algunas concesiones, principalmente de carreteras, los contratos establecen que el concesionario debe asumir los costos de la supervisión de las obras hasta un porcentaje determinado del monto de inversión (alrededor del 5%). El problema es que dicha cifra no es considerada por el regulador como un límite o tope sino como un porcentaje inamovible. Por ejemplo, si los costos de supervisión llegan a ser equivalentes al 3% o 4% de la inversión, no se le cobra al concesionario el 3% o 4% sino el 5%. 

Otro problema vinculado al pago de la supervisión se encuentra en el hecho que, en algunos casos, no se definió si la base sobre la cual se establecerá el porcentaje será el monto neto de la inversión o esté más IGV. Esto se dio en el caso de la Red Vial 6. Obviamente el monto será mayor si se considera el IGV, pero ello perjudica al concesionario. 

También hace falta una definición respecto del comprobante de pago que tiene derecho a recibir el concesionario a cambio del pago por asumir el costo de la supervisión. Si fuera el caso que el regulador emitiese una factura, se entendería el pago del IGV. De no ser así, se le ocasiona un problema al concesionario pues tiene que justificar el gasto para efectos tributarios.

En la práctica, en algunas ocasiones, se ha dado el caso de que la factura la emitía directamente la empresa encargada de la supervisión, pero ello no es lo más adecuado ya que no existe vínculo contractual directo entre una empresa contratada por el regulador y el concesionario.

¿Cree usted que los errores cometidos en los contratos de concesiones ya otorgadas y vigentes puedan retrasar futuros procesos o desanimar a potenciales inversionistas?

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Pierre Nalvarte

MBA con mención en Finanzas, ESAN. Diploma en Financiación de Infraestructuras del Transporte de la Fundación CEDDET, Madrid. Capacitación en Crystal Ball para Análisis de Riesgo, ESAN. Abogado, Universidad de Lima.
Profesor de la Maestría en Finanzas de ESAN