Más del 86 % de las empresas del Perú ya han tercerizado sus servicios, según una publicación del diario Gestión. Se entiende por tercerización a la contratación de empresas para encargarles el desarrollo de una o más partes de la actividad principal del negocio contratante, a través de la provisión de obras o servicios vinculados o integrados a ella. Así lo establece el artículo 2.o de la Ley 29245 y el artículo 1.o del Decreto Supremo 06-2008-TR.

La tercerización supone que el tercero asuma sus actividades por su cuenta y riesgo; que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; que sea responsable por los resultados de sus actividades, y que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

Asimismo, supone el desplazamiento continuo del personal de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal cuando permanece más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización. Lo mismo ocurre cuando exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

Este sistema de contratación y organización empresarial permite que ciertas actividades de la empresa sean encargadas y ejecutadas por terceras (empresas). Así se genera un valor agregado al proceso productivo, mediante la especialización de las actividades o los servicios que se prestan, y se fomenta la creación de puestos de trabajo colaterales y formales relacionados con la actividad de la empresa principal.

La tercerización fue ratificada mediante las sentencias 0013-2014-PI/TC y 1671-2013-PA/TC. El Tribunal Constitucional también lo considera un proceso válido y constitucional, en tanto se cumpla con los requisitos previstos en la ley.

¿Qué ocurrirá a partir del 22 de agosto del 2022?

En esta fecha entrará en vigencia el Decreto Supremo 01-2022-TR, que modifica varios artículos del reglamento (Decreto Supremo 06-2008-TR) de la Ley de Tercerización. Revisemos estos cambios con mayor detalle:

• Se entiende por tercerización a la contratación de empresas con el objeto de que desarrollen “actividades especializadas” u “obras”.

• El “núcleo del negocio” forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus características particulares, no corresponde a las actividades especializadas u obras. Por ello, se incluye un concepto no previsto en la ley. En otras palabras, el reglamento excede los alcances de la ley.

• No se permite tercerizar el núcleo del negocio.

Según la norma, para identificar el núcleo del negocio en cada caso concreto, es preciso observar los siguientes criterios respecto de la empresa principal:

• El objeto social.

• Los aspectos que identifican a la empresa frente a sus clientes finales.

• El elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en que desarrolla sus actividades.

• Las actividades que generan un valor añadido para los clientes.

• La actividad que suele reportar mayores ingresos.

La norma considera que estos cinco criterios son los más relevantes, pero no especifica otros que puedan tomarse en cuenta. Tampoco precisa si los cinco criterios deben darse de manera conjunta o basta con analizar uno de ellos. En consecuencia, si los contratos de tercerización de servicios no se adecúan dentro del plazo de 180 días (que vence el 22 de agosto del 2022), la tercerización se considerará como desnaturalizada y los trabajadores de la empresa tercerizadora pasarán a la planilla de la principal.

Durante el plazo de adecuación, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio. Ello se debe a causas vinculadas con la adecuación referida en la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate de manera directa a los trabajadores.

En conclusión, es claro que el Decreto Supremo 01-2022-TR desarrolla un concepto no previsto en la norma que se supone reglamenta y que es contrario al derecho constitucional a la libre contratación. También plantea un esquema empresarial cerrado en el cual la empresa debe realizar por sí misma todas las actividades que correspondan a su objeto social. Ello limita la diversificación de puestos de trabajo, la especialización de estos y su formalización, además de elevar los costos laborales. ¿Qué acciones deberían realizarse para revertir esta situación? Déjanos tu opinión.

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