Si bien existen posiciones divergentes sobre clasificar a la elusión en lícita o ilícita, el Decreto Legislativo Nro. 1121 que incorpora la Norma XVI del Código Tributario peruano ha optado por  calificar a la elusión como una conducta ilícita, otorgando a la Administración facultades para combatirla, por ende el legislador ha decidido que la elusión no es sinónimo de Planificación Tributaria o Economía de Opción.

La planificación tributaria no es lo mismo que la elusión, aunque se obtenga el mismo resultado de minimizar el pago del impuesto. La primera se produce cada vez que el contribuyente, entre dos o más alternativas legales, elige la que produce un menor costo impositivo renunciando a los efectos civiles y comerciales de la otra alternativa; en la elusión no existe una verdadera opción,  hay ocultación de la realización del hecho imponible (simulación) o inaplicación de la norma tributaria prevista expresamente para el fin que se desea obtener (fraude de ley), mediante engaño a la autoridad tributaria.

La planificación tributaria busca prevenir, evitar o postergar la ocurrencia del hecho gravado, con miras a reducir o diferir la carga impositiva del contribuyente tanto como sea posible de acuerdo a la Ley, incluso utilizando lagunas legales o distintos sistemas jurídicos.

Lo que es esencial en esta idea de la planificación tributaria es que se trata de una plena coincidencia del fin perseguido con la forma adoptada y una actuación lícita y real del contribuyente.

En el caso Apple, la compañía aprovecha una laguna legal. De acuerdo con la ley estadounidense, sus filiales constituidas en Irlanda no tributan en Estados Unidos porque su sede social está en Irlanda y, de acuerdo con la ley irlandesa, no tributan en Irlanda porque se gestionan y controlan desde Estados Unidos, pero acordó con Irlanda tributar un impuesto a las sociedades menor al 2%.

Asimismo, mediante cost sharing agreements entre sus filiales en Irlanda y Estados Unidos, las regalías se atribuían lícitamente en gran parte a Irlanda a pesar que los intangibles se desarrollaban en Estados Unidos.

El Informe del Subcomité del Senado norteamericano de mayo del 2013 que investigó este caso, ponderó la legalidad de las operaciones de esta planificación admitiendo que no hay nada ilegal.

Sin embargo, en diversos foros internacionales se está describiendo como "agresivo" este tipo de planificación fiscal que, siendo estrictamente legal, produce efectos indeseados, como por ejemplo que un mismo gasto se deduzca en varias jurisdicciones o que se declaren como exentas rentas que no han tributado (o han generado un gasto deducible) en otro Estado.

En diciembre de 2012, la Comisión Europea publicó un plan para reforzar la lucha contra el fraude y la evasión fiscal internacional, en la cual recomienda a los Estados miembros que limiten la planificación agresiva a través de cláusulas, tanto en la legislación interna como en los convenios para evitar la doble imposición, condicionando el tratamiento tributario de una renta o gasto a su impacto en otros Estados (de modo que se asegure que existe tributación en alguna jurisdicción).

Esta iniciativa junto a otras de la OECD, como su informe "Base Erosion and Profit Shifting" del 2013, sobre como la recaudación es afectada por las lícitas planificaciones sofisticadas, se enmarcan dentro lo que se puede denominar una mayor responsabilidad corporativa tributaria  de las multinacionales en el futuro.

Frente a ello, la nueva Norma XVI del Código Tributario,  la cual podemos calificar como una norma antielusiva, exige que sea aplicada con criterio sin "animus recaudatorio" al examinar la racionalidad de una estructura de negocios u operación, a fin de no  crear un ambiente de inseguridad a las inversiones  que hagan que sus clientes internacionales se vayan hacia otros países.

¿Usted está de acuerdo en calificar ciertos tipos de planificación tributaria como agresivas?

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Marco Chávez Gonzáles

Máster en Leyes por Boston University. Abogado tributarista por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Diplomado en Análisis de Mercados de Valores por la Universidad Complutense de Madrid. Ex Vicepresidente de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima, ex asesor del Tribunal Fiscal. Profesor del Programa en Gestión Tributaria Empresarial de ESAN.