El secreto empresarial es relevante cuando el que tiene y usa el secreto obtiene una ventaja económica respecto al que no la tiene, explicó Espinosa. Por este motivo, la famosa fórmula de la Coca Cola, aunque sea un secreto, no tiene un gran impacto económico porque no impide a los competidores competir en pie de igualdad. El resto de empresas productoras de bebidas gaseosas pueden producir y ofrecer al público una bebida equivalente con la que pueden competir frente a Coca Cola, agregó.  El principal activo de Coca Cola no está en el "secreto" de la receta de la bebida sino en la fuerza de su marca y de la imagen que ella proyecta. 

Las características que se esconden tras el secreto empresarial

Un caso más típico de secreto empresarial sería, por ejemplo, el de quien posee la información de cómo producir un insumo esencial en un proceso de fabricación de manera que su actividad productiva resulte más económica que la del resto de la competencia. "Por ejemplo, dos fabricantes pueden vender pintura acrílica al público al precio de 40 soles el galón;  sin embargo, el costo de producción de la empresa que posee el secreto es de ocho soles por cada galón mientras que el que no tiene el secreto invierte 25 soles para producir el mismo". El también abogado agregó que quien posee el secreto tiene un margen de ganancia mayor, en el ejemplo de la pintura este sería de 32 soles por galón vendido respecto a los 15 soles que ganaría el que no usa la información secreta.   "En esa diferencia de rentabilidad radica el valor del secreto". 

Espinosa aclaró que el secreto empresarial no es un derecho de propiedad intelectual pues no confiere un derecho exclusivo declarado y publicado para el conocimiento general.  Por su naturaleza el secreto es algo no divulgado, que solo conocen los que lo poseen. Es por esta razón que las autoridades no pueden proteger directamente un secreto empresarial como propiedad intelectual. En consecuencia, los secretos empresariales se protegen indirectamente mediante las normas de represión de la competencia desleal.  El secreto no está protegido, pero si lo está el empresario que lo posee contra cualquier acceso, uso o divulgación no autorizado de su secreto, siempre que haya tomado las medidas idóneas para evitar esos actos. 

¿En qué casos es aconsejable utilizarlo?

Estas características que hacen único al secreto empresarial pueden generar dudas de aplicación a los empresarios interesados. El además consultor independiente señaló que para aprovechar la opción del secreto empresarial es necesario analizar el tipo de información que la empresa busca proteger. Señaló que los secretos empresariales pueden ser de diversa índole aunque la mayoría son de tipo industrial o técnico como es el caso de un proceso químico. Existen también los secretos de tipo comercial en los que se incluyen por ejemplo una lista de clientes fidelizados o un estudio de mercado sobre las preferencias de los consumidores. 

"No conviene proteger las invenciones o innovaciones de tipo industrial o técnico mediante el secreto empresarial cuando este pudiera ser fácilmente discernible en el producto terminado al ser examinado por terceras personas", apuntó. Para estos casos sería mejor utilizar una patente de invención que confiera un derecho exclusivo declarado y publicado para conocimiento general.  "El problema es que no siempre es posible patentar las innovaciones técnicas, sino solo aquellas que cumplan con ciertas condiciones precisas", aclaró. 

Los riesgos del secreto empresarial

Es importante también que el empresario conozca los riesgos que el secreto empresarial implica. El primer problema que enfrenta este método es que el secreto llegue a divulgarse sin consentimiento. Espinosa comentó que si bien puede existir una posterior sanción para quien haya reaizado la divulgación ilegal,  finalmente se pierde el control de esta pues finalmente ya fue revelada.

El segundo problema que enfrenta el secreto es el riesgo que otra empresa descubra la misma tecnología por medio de su propio esfuerzo e investigación. "En este caso, el primero que desarrolló la innovación secreta no puede hacer nada para detener el uso de la tecnología por parte de otra empresa que también la desarrolló de manera independiente.  El desarrollo tecnológico es libre y si otro llegara al mismo resultado tendría derecho a utilizarlo y dárselo incluso a un tercero o hacerlo público", añadió Espinosa.

Por esta razón, indicó el especialista, hay que realizar algunos cálculos antes de decidir si es preferible guardar una invención como secreto empresarial en vez de solicitar una patente. A diferencia del secreto industrial, la patente hace que la  tecnología desarrollada sea de conocimiento público pero no pueda ser utilizada sin autorización de su titular.

El secreto no está protegido, pero si lo está el empresario que lo posee contra cualquier acceso, uso o divulgación no autorizado de su secreto, siempre que haya tomado las medidas idóneas para evitar esos actos.

Recomendaciones para aplicarlo

En caso de que un empresario considere recurrir al secreto empresarial como opción, Espinosa recomendó estudiar la posibilidad de conservar el secreto de manera efectiva sin que termine por ser expuesto de manera ilícita. Para ello aconsejó responder a lo siguiente: ¿es posible limitar el número de personas que accedan a la información?,  ¿se puede vincular contractualmente a esas personas mediante pactos de confidencialidad?, ¿ acuerden mantener el secreto no infringirán el pacto?, ¿es posible usar sistemas de protección efectivos que impidan el acceso a ciertas informaciones como fórmulas o listas de insumos? Si la respuesta fuese afirmativa entonces sería necesario también preguntarse ¿qué tan probable es que los competidores  desarrollen la misma tecnología u otra equivalente, o incluso mejor, a corto plazo?

El ex director de la OMPI explicó que esta última pregunta surge debido a la relevancia que tiene la rapidez con que la competencia pueda acceder a la tecnología que se busca resguardar como secreto empresarial. "A los empresarios podría no preocuparles que la competencia desarrolle la misma tecnología si ello ocurre 20 años más tarde porque para ese entonces ya habrían recuperado  su inversión.  Sin embargo, si la competencia pudiera llegar a desarrollar la misma tecnología o una equivalente en solo 8 o 10 meses el recurso al secreto empresarial podría resultar de poco valor estratégico."  

Respecto a las recomendaciones para utilizar el secreto empresarial, Espinosa indicó que es muy importante que el personal de la empresa que posee secretos sepa que maneja información sensible que no debe ser divulgada. Así también, la empresa debe tener clausulas claras y contratos de trabajo explícitos sobre sus políticas internas. Además sería preferible que el círculo de personas que maneja el secreto sea lo más pequeño posible. "Es mejor que la información se guarde entre dos o tres personas. Si tuviera que ser utilizada por un equipo numeroso sería necesario explicar que tienen una obligación de confidencialidad que de no cumplirse podría llevar a incurrir en una responsabilidad civil e incluso penal", agregó.

El secreto empresarial en Perú

Sobre la situación del país, el especialista dijo que son varias las empresas que manejan secretos empresariales de tipo comercial, y posiblemente menos las que tengan desarrollos tecnológicos o industriales secretos.  Por ejemplo,  los bancos típicamente mantienen información confidencial sobre sus clientes, estrategias financieras o planes de inversión. Lo mismo ocurre con empresas que manejan secretos comerciales como son los estudios de mercado. Respecto a los secretos empresariales de tipo técnico, Espinosa añadió que estos son menos difundidos "porque dependen del nivel de desarrollo tecnológico de las empresas". Y es que en el Perú por ahora no son muchas las empresas o entidades que  desarrollan  tecnología, en general ellas las obtienen de otros. Sin embargo, también puede haber casos de desarrollos técnicos como los que se dan en algunos centros de investigación. Por ejemplo el  Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) podría poseer información propia no divulgada sobre algún material vegetal mejorado genéticamente.

Queda claro, entonces, que el mundo del secreto empresarial es muy amplio. Y es que en general existen diferentes opciones que los empresarios deberían conocer mejor para proteger los activos inmateriales. Manejarlos permitirá a los interesados proteger con mayor eficacia su trabajo, esfuerzo y  rentabilidad.