En los últimos años, los nuevos contratos de concesión suscritos por el Estado peruano, que han sido estructurados por Proinversión, como el Anillo Vial Periférico, el Ferrocarril Huancayo–Huancavelica o la Carretera Longitudinal de la Sierra Tramo 4, incorporan un cambio relevante en su capítulo de solución de controversias. Se trata del abandono del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), a la vez que se incorporan las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y se excluye de forma expresa el llamado arbitraje de emergencia.

Esta decisión se replica en diversos proyectos nuevos, a través de sus versiones iniciales de contrato que se encuentran publicadas en el portal web de Proinversión. Esta práctica, lejos de ser una anomalía, responde a una tendencia en los principales centros arbitrales del país y la región, cuando el Estado participa como parte. ¿Por qué los proyectos de infraestructura más recientes descartan esta herramienta procesal? ¿Qué riesgos y beneficios están en juego para el concedente, el inversionista y el interés público? Este artículo explica el concepto, su tratamiento normativo y las razones detrás de esta decisión.

¿Qué es el arbitraje de emergencia?

El arbitraje de emergencia es un mecanismo que permite a una de las partes de un contrato solicitar una medida cautelar urgente —por ejemplo, evitar la ejecución de una carta fianza o el congelamiento de un pago— antes de que se constituya el tribunal arbitral definitivo. Instituciones internacionales como la CCI, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC, por sus siglas en inglés) o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés) regulan esta figura de forma expresa, a diferencia de buena parte de las concesiones peruanas de generaciones anteriores, donde no se regula de manera explícita.

Tras diversas entrevistas a procuradurías públicas en el Perú, todas coinciden en que el arbitraje de emergencia nació para resolver controversias comerciales entre privados, donde ambas partes pueden reaccionar con igual rapidez frente a una solicitud urgente. Cuando el demandado es un Estado, esa premisa se rompe: los plazos en extremo cortos del mecanismo (designación en 48 horas y resolución en alrededor de 15 días) chocan con los tiempos de coordinación de las entidades públicas. Ello puede generar un contradictorio ficticio que deje al Estado en una posición de desventaja procesal antes de poder organizar su defensa.

En Colombia, el proyecto de reforma legislativa que incorporó el arbitraje de emergencia excluyó su aplicación al intervenir una entidad pública. En Brasil, su adopción fue gradual, a partir de un esquema de aceptación expresa, antes de migrar a un esquema de exclusión expresa. El respaldo estadístico de la CCI ofrece un argumento adicional: en el 2024, se registraron 17 solicitudes de árbitro de emergencia. Tres se concedieron en su totalidad; dos se concedieron de forma parcial y doce fueron rechazadas o declaradas inadmisibles. Desde el 2012, solo el 1.3 % de los casos administrados por la institución incluyeron este tipo de solicitud.

Una exclusión que corre en ambos sentidos

El relato que sostiene esta tendencia suele presentarse en un solo sentido: el arbitraje de emergencia desprotege al Estado frente a plazos que no puede cumplir. Sin embargo, conviene no asumir que la exclusión es, sin más, una ventaja procesal que el concedente se reserva para sí. En rigor, el Estado también puede necesitar este mecanismo, por ejemplo, para solicitar el congelamiento urgente de fondos o impedir que la sociedad concesionaria disponga de activos vinculados al proyecto antes de constituir el tribunal arbitral definitivo. Al pactarse la exclusión, el concedente renuncia a esa vía rápida de reacción, lo que cuestiona la idea de que se trata de una herramienta pensada de forma exclusiva para proteger al Estado.

A esta consideración se suma un debate técnico no menor sobre la eficacia real del mecanismo, incluso cuando está disponible. La Convención de Nueva York condiciona el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros a que estos sean obligatorios —binding, según el artículo V(1)(e)—. Dado que la decisión de un árbitro de emergencia luego puede ser modificada por el tribunal arbitral definitivo, algunos tribunales locales han cuestionado la posibilidad de ejecutarla bajo dicho tratado. No obstante, la tendencia internacional predominante se inclina por reconocerla como vinculante y definitiva en relación con la situación de emergencia específica planteada, lo que en la práctica facilita su ejecución en la mayoría de las jurisdicciones relevantes.

La pérdida de una herramienta de reacción también útil para el Estado y la incertidumbre sobre su ejecución, incluso cuando se mantiene disponible, matizan la narrativa de que la exclusión constituye, sin más, una decisión unilateralmente favorable al concedente. Se trata, más bien, de una renuncia simétrica cuyos costos y beneficios se reparten entre ambas partes.

¿Debe mantenerse la exclusión del arbitraje de emergencia?

En la contratación de infraestructura en el Perú, la exclusión del arbitraje de emergencia evidencia una variación importante en la asignación de riesgos procesales y legales. Aunque la rigidez de los plazos del mecanismo puede colocar a la administración pública en una desventaja procesal, su eliminación total priva a las dos partes de un recurso urgente y simétrico de protección.

Ante la incertidumbre sobre su ejecución local y su escaso éxito estadístico en la CCI, la decisión de Proinversión constituye una respuesta pragmática ante una herramienta cuya eficacia real sigue en debate, lo que reconfigura el escenario de solución de controversias en el país. ¿Debería el Perú mantener la exclusión del arbitraje de emergencia en los contratos de concesión o evaluar su aplicación bajo ciertas condiciones? Déjanos tu opinión.