Como es de conocimiento, todo megaproyecto de infraestructura tiene un componente importante vinculado al riesgo constructivo, que muchas veces pretende ser mitigado al seleccionar una empresa constructora de probada reputación y experiencia en la industria. 

Se asume que la misma será capaz de organizar todas las actividades y los recursos necesarios, de manera eficiente, para cumplir con las actividades constructivas del proyecto (frecuentemente bajo un esquema de suma alzada) y gestionar todas las incidencias que se presenten en el camino para cumplir con los plazos contractualmente comprometidos por el inversionista o el titular del derecho de explotación de la infraestructura respectiva. 

No obstante, es importante reconocer que, por las particularidades propias de la industria de la construcción (multiplicidad de partes y relaciones contractuales, constantes restricciones vinculadas a la disponibilidad de predios, existencia de interferencias no catastradas, etc.), el potencial surgimiento de conflictos se encuentra presente durante toda la ejecución del proyecto. Por ello, debe ser debidamente abordado y encauzado por los distintos agentes involucrados.

Los dispute boards constituyen una herramienta de gestión para los proyectos de infraestructura que provee un mecanismo ágil, especializado y contemporáneo a la marcha y desarrollo de los proyectos durante su ciclo de vida.

En tal sentido, con miras a evitar impactos en el avance y la continuidad de las actividades del proyecto, se torna indispensable adoptar mecanismos que, a modo de fast track, acompañen la ejecución de los mismos y solucionen "en tiempo real" aquellas situaciones y eventos que, de manera previsible, podrían generar una eventual controversia entre las partes y, por ende, un impacto en los plazos de terminación de las obras, que son necesarias para brindar el servicio público comprometido.

Considerando las necesidades expuestas anteriormente, la industria de la construcción, en el ámbito internacional, ha adoptado la incorporación de los dispute boards como mecanismos que pretenden coadyuvar a la adecuada y eficiente gestión de los proyectos, proveyendo un foro de solución de controversias especializado, ágil, flexible y, sobre todo, contemporáneo a la marcha y el avance de la ejecución de los proyectos. 

Experiencia en el Perú

El Perú no ha sido ajeno a la incorporación y fomento de este mecanismo. Para el caso de las obras públicas, mediante Resolución n.o 185-2019-OSCE/PRE, del 18 de octubre de 2019, se publicó la Directiva n.o 012-2019-OSCE/CD, que reemplaza a la derogada Directiva n.o 020-2016-OSCE/CD. Asimismo, mediante Decreto Supremo n.o 250-2020-EF, del 3 de setiembre de 2020, se establece que, de no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas se pongan a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra con montos inferiores o iguales a veinte millones con 00/100 soles (S/ 20 000 000). Esta incorporación es obligatoria para contratos con montos superiores.

Asimismo, el Estado ha adoptado una política orientada a fomentar el uso de los denominados "contratos estandarizados", que recogen las mejores prácticas y experiencias consolidadas en el ámbito internacional, en materia de ejecución de proyectos de infraestructura. Así, según lo establecido en el Decreto de Urgencia n.o 021-2020, que regula lo relativo a los denominados Proyectos Especiales de Inversión Pública, se promueve el uso de los contratos estandarizados que ya fueron usados con éxito en el país en experiencias recientes, como el caso de los Juegos Panamericanos Lima 2019.

Es de notar que los referidos contratos estandarizados contemplan en su estructura y filosofía principios orientados a generar entornos colaborativos en los que las partes adopten un rol preventivo y proactivo en torno a la solución de desavenencias y disputas (dispute avoidance), que dejan de lado las conductas estratégicas y la actitud confrontacional, usualmente desplegadas por las mismas. De igual modo, los contratos incluyen mecanismos escalonados de solución de controversias (Multi-tier) que contemplan el uso de los dispute boards, por ejemplo, según lo establecido en The FIDIC Rainbow Suite 2017, se establecen los siguientes niveles: dispute avoidance, adjudication board, amicable settlement, y arbitration.

Resolución de disputas

Respecto al uso de los dispute boards en las asociaciones público-privadas, esta posibilidad existe desde la emisión de la Ley n.o 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, del 1 de diciembre de 2013. En su undécima disposición complementaria modificatoria (que modificó el numeral 9.6 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1012) estableció que en los nuevos contratos a suscribirse podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional y que las partes podrán someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de cualquiera de ellas.  

Asimismo, según a lo establecido en el art. 79.o del Decreto Supremo n.o 410-2015-EF, Reglamento del Decreto Legislativo n.o 1224, se establece que en los contratos de asociación público-privada, con un costo total de inversión mayor a 80 000 UIT, puede establecerse que las controversias se sometan a una Junta de Resolución de Disputas, precisando que esta puede constituirse desde el inicio de la ejecución contractual para desarrollar funciones adicionales de absolución de consultas y emisión de recomendaciones respecto a temas y/o cuestiones solicitadas por las partes (art. 79.3).

Debemos precisar que, en el caso de las asociaciones público-privadas, pese a contar con un marco normativo emitido incluso con anterioridad a las nuevas disposiciones para implementar la utilización de los dispute boards en la ejecución de obras públicas, así como fomentar el uso de los referidos contratos estandarizados, tal herramienta no es usada de modo generalizado en la ejecución de los contratos de asociación público-privada. 

En ese sentido, es importante concientizar a los operadores del sector en relación a las bondades y los beneficios que supone incorporar a los dispute boards como parte de sus proyectos, de modo que cuenten con un mecanismo ágil y especializado en solución de controversias "en tiempo real". Ello no solo permitirá reducir el impacto en los plazos de ejecución de los mismos, sino que también descongestionará la vía arbitral al filtrar todas aquellas controversias que pueden ser solucionadas de modo contemporáneo al avance de los proyectos. ¿Has trabajado con estos mecanismos? Cuéntanos tu experiencia.