Los actos de corrupción son un problema constante al interior de las contrataciones públicas Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece que los estados miembros deberán adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción, habilitando considerar a la corrupción como un factor pertinente en los procedimientos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión o adoptar cualquier otra medida correctiva. 

Sin embargo, anular un contrato en vías de ejecución no es una solución óptima puesto que genera obligaciones de restitución para todas las partes involucradas. Los actos de corrupción se descubren cuando los contratos ya empezaron a ejecutarse. Por ello, la nulidad obliga a todos, incluido el Estado, a devolver o reintegrar los precios, la obra o el servicio realizado. Por ende, la nulidad no es solución al problema. 

Un reto pendiente

El Banco Mundial (BM) propuso integrar una cláusula anticorrupción en los ordenamientos nacionales, que no contempla la nulidad, sino la recisión de plano. Se entiende que el contrato fue válido mientras se ejecutó, pero el acto de corrupción es causal de terminación anticipada, sin restituciones y con el pago al Estado de daños y perjuicios generados por la recisión, aunque este monto suele ser inmenso.

La contratación pública busca asegurar la provisión de bienes y servicios para el Estado y los ciudadanos. Por eso, los sistemas jurídicos deben fijar mecanismos para rehabilitar contratos como el autosaneamiento (self cleaning). Por ejemplo, debe exigirse que las consecuencias recaigan sobre los autores de la corrupción y no sobre la sociedad contratista, lo cual dificultara la llegada de nuevos socios o la obtención de financiamiento. 

La resolución de este problema es uno de los grandes desafíos, sobre todo, para los países latinoamericanos. En la región, interrumpir un contrato durante un año, hasta que se adjudique otro nuevo, genera más problemas de los que se pretenden solucionar. Lo mismo puede ocurrir, como lo mencioné en el artículo anterior, cuando empleamos el derecho administrativo con fines exclusivos de castigar  a los culpables. 

El rol del derecho

En países como Argentina, Brasil y Perú, a veces no queda claro cuál es el rol del derecho administrativo en todo este proceso. ¿La administración tiene que castigar? ¿O hay que esperar una sentencia judicial de culpabilidad o reconocimiento de la responsabilidad para tomar decisiones sobre los contratos? Recordemos que hasta el acusado por actos de corrupción tiene derecho a ser presumido inocente. 

En ese sentido, el derecho administrativo tiene la importante tarea de prevenir. Sin embargo, en el medio de un contrato en ejecución con sospechas de corrupción, no pueden tomarse medidas que presupongan culpabilidad cuando aún no existe resolución penal. El reto es encausar todas estas cuestiones en un solo proceso. 

Legislaciones en armonía

El derecho administrativo internacional tiene que promover la cooperación entre autoridades administrativas de diversos países para prevenir la corrupción. No solo implica el intercambio de información, sino que los países armonicen y estandaricen sus regímenes de contratación pública y anticorrupción. 

El gran problema recurrente es que no se puede combatir la corrupción trasnacional en la contratación pública porque los regímenes son asimétricos, es decir, existen institutos que algunos países si contemplan y otros, no. Ello ocurrió entre Argentina y Brasil, donde no se pudo aprovechar las declaraciones de las delaciones privadas brasileñas. 

En Brasil, la delación privada supone que el ministerio público garantiza que no existirá un doble enjuiciamiento por esta cuestión. En Argentina, se consideró que, si el Estado es consciente de que existía un acto de corrupción, debía tomar sus propias medidas, aparte de las que hubiese adoptado Brasil. 

La armonización de las legislacioneses clave para combatir la corrupción. Se necesitan sistemas de inhabilitación cruzada para que, si alguien cometió un acto de corrupción en un contrato en la región o está inhabilitado por el BM, no pueda llevar adelante contrataciones en ningún otro país. Son algunas formas de ponerle piso alto a la corrupción. ¿Recomiendas otras medidas?